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레포트

헌법재판소,국가기관으로서의 위치- 정치적 기관인가? 독립된 재판기관인가?

by 9급일벌 2021. 1. 19.

ㅇ 주 제

헌법재판소, 국가기관으로서의 위치

 

 

ㅇ 목 차

. 들어가며

 

. 헌법재판의 개념

1. 형식적 개념

2. 실질적 개념

 

. 헌법재판소의 존재 의의

1. 각국의 헌법재판

(1) 미국

(2) 독일

(3) 기타 국가

2. 한국의 헌법재판

3. 국가 최고규범인 헌법수호기관으로서의 의의

 

. 정치와 헌법재판소

1. 법과 정치

2. 헌법재판과 권력분립 원칙

3. 헌법재판소 재판관의 구성

 

. 헌법재판소의 국가 기관으로서의 위치

 

. 마치며

. 들어가며

 

헌법재판이란 심판청구에 기하여 헌법분쟁 또는 헌법침해의 문제를 헌법규범을 기준으로 유권적으로 결정함으로써 헌법질서를 유지하고 헌법을 실현하는 국가작용을 일컫는다. 이러한 헌법재판을 행하는 헌법재판소는 헌법의 수호기관으로서 최종적으로 헌법을 판단기준으로 삼으며, 정치적인 중립을 요하는 헌법기관이라는 점에는 이견이 없다. 하지만 헌법재판소의 본질 내지 법적 성격에 관해서는 학설(정치작용설, 사법작용설, 입법작용설, 4국가작용설 등)이 엇갈리고 있다. 이처럼 헌법재판소의 본질에 관하여 다양한 학설의 대립이 있다는 것은 헌법재판소의 특수성에 대한 반증이며 동시에 과연 헌법재판소의 본질은 무엇인가에 관한 의문을 제기시킨다. 헌법재판의 심사기준이 되는 헌법은 그 규범성 외에도 정치적인 성격을 가지고 있다. 헌법규범이 갖는 추상적ㆍ개방적 성격은 헌법규정의 의미내용을 확정하는데 재판관 개인의 정치적 고려가 개입될 수 있는 여지를 제공하고 있어 헌법재판이 정치작용으로 기능할 가능성을 완전히 배제할 수 없기 때문이다. 예컨대 상당수 정치적 분쟁이 최종적으로 헌법재판소의 결정에 맡겨지곤 하는 우리 정치현실을 상기시켜 보면 대부분의 정치적 분쟁은 결국 민주적 법치국가의 원칙을 채택하고 있는 헌법국가에서는 헌법분쟁이라 할 수 있을 것이다. 따라서 정치적 사안이 헌법재판소의 최종결정을 기다리게 된다면 이로 인하여 헌법재판소는 정치적 중립성을 요하는 독립된 재판기관으로서의 기능과 정치적 결정을 내려야 하는 정치적 기관으로서의 기능 사이에서 갈등하게 된다. 예를 들면, 수년 전 국회가 국군부대의 이라크전쟁 파병에 대해 동의한 것에 대한 헌법소원사건에서 헌법재판소의 별개의견으로, ‘파병결정은 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제돼야 한다설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이라 하였다. 헌법재판소는 이처럼 정치적으로 민감한 사안에 대해서는 그것이 헌법분쟁임에도 불구하고 의도적으로 이를 기피함으로 인하여 일각에서는 헌법재판소가 국민들로 하여금 헌법에 대한신뢰를 상실케 하고, 헌법의 수호자로서의 역할을 포기하였다면서 헌법재판소의 무용론이 제기되기도 하였다. 다른 한편으로는 헌법재판소가 정치적인 사안에 대하여 헌법적인 판단을 내리는 경우에 이를 두고 헌법재판소의 정치적 중립성에 의문을 제기하며 헌법재판소의 독립성을 훼손하는 처사라는 비판을 받기도 한다. 그렇다면, 이처럼 그 본질에 대한 논란이 있는 헌법재판소는 독립된 재판기관인가, 정치적 기관인가?

 

 

. 헌법재판의 개념

 

일반적으로 헌법재판이란 헌정생활에서 헌법에 관한 분쟁이 발생하는 경우, 유권적 기관에 의하여 이를 해결함으로써 헌법의 규범력을 유지하려는 헌법의 보장 작용을 말한다. 그러나 헌법재판의 개념이 무엇인지에 대한 논란이 있는바, 일반적으로 형식적 개념의 헌법재판과 실질적 개념의 헌법재판으로 구분된다.

 

1. 형식적 개념

 

우선 형식적 의미에 있어서 헌법재판이란 헌법재판을 담당하고 있는 기관에 의하여 행해지는 재판을 말한다. 헌법재판의 권한을 가진 기관을 중심으로 헌법재판이 정의된다면, 실정법규정에 의하여 소위 헌법재판소라는 명칭을 가진 기관에 위임되어 있는 모든 재판을 헌법재판이라고 할 수 있다. 우리는 현행헌법 제6장과 헌법재판소법에 의하여 헌법재판소로 하여금 독자적으로 헌법의 해석과 적용에 관한 권한을 부여하고 있다. 헌법재판소는 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제2조의 사항에 대하여 권한을 행사한다. 이러한 헌법재판소의 권한에 관한 실정법의 규정은 헌법재판의 개념을 좀 더 구체화시킬 수는 있지만, 모든 헌법분쟁이 헌법재판소의 권한아래에 있다고는 볼 수 없기 때문에, 내용적인 면에서 전체를 포괄적으로 나타내지는 못한다. 오늘날 우리 헌법질서에서는 모든 국가기관이 헌법해석기관이며 일반법원의 재판에서도 기본적으로 헌법은 심사의 기준이다. 특히 우리 헌법 제107조 제2항의 경우는 명령규칙의 위헌성심사의 최종권한을 대법원에 부여하고 있다. 그 외에도 헌법의 민주주의원칙에 중요한 요소인 선거에 관한 소송도 대법원이 관할이다. 따라서 헌법재판을 담당하는 기관을 중심으로 한 설명은 헌법재판의 개념을 명확하게 제시하는 데 한계가 있을 수밖에 없다.

 

2. 실질적 개념

 

실질적 의미에 있어서 헌법재판이란 헌법분쟁의 해결을 위하여 헌법을 포함한 개개의 실정법에 규정되어 있는 소송 등을 포함한 재판을 말한다. 이 경우에 헌법재판은 분쟁의 대상과 소송당사자라는 요소에 의하여 일반소송인 민사, 형사 또는 행정소송과 구분하여 정의하고자 한다. 그러나 단지 소송당사자에 의하여 헌법재판을 구분하려는 시도는 당사자간에 일반 법률분쟁도 발생할 수 있다는 점에서 헌법재판과 명확한 구분이 어렵다. 여기서 문제되는 것은, 헌법재판에 법률의 위헌심사제도인 규범통제제도뿐만 아니라 국가의 의사형성과정에서 나타나는 모든 분쟁을 포함시킬 것인가이다. 국가의 의사형성과정은 일반적으로 정치적이며, 그 과정 속에서 발생하는 분쟁은 정치적 분쟁이다. 그러나 헌법재판의 심사기준인 헌법은 그 특성상 정치성을 내포하고 있기 때문에, 대부분의 정치적 분쟁은 헌법분쟁이라고 할 수 있다. 재판의 대상을 중심으로 한 실질적 의미의 헌법재판을 헌법의 특성으로부터 명확하게 정립하기 어렵다 하여도, 그 개념이 실질적인 기능을 충족시켜야만 한다면 그 출발점은 현 실정법이라고 할 수 있다. 즉 헌법의 규정에 의하여 열거되어 있는 헌법재판소의 관할소송과 또한 일반소송이라도 그 내용상 헌법소송에 속하는 것, 예를 들면 선거소송 등을 헌법재판이라고 할 수 있다. 따라서 헌법재판의 실질적 개념은 살아있는 헌법현실 속에서 찾아 구체화시킬 수 밖에 없다.

 

 

. 헌법재판소의 존재 의의

 

1. 각국의 헌법재판

 

(1) 미국

 

헌법재판의 대표적인 제도라 할 수 있는 위헌법률심사제는 미국에서 출발하였다. 해밀턴은 법원의 고유 과제는 법률을 해석하는 것이며, 헌법은 가장 기본이 되는 법률로서 법관은 법률이 헌법에 합치되는지의 여부에 관하여 결정할 수 있다고 주장하였다. 미 연방대법원은 이 견해를 Marbury&Madison사건에 적용하였다. 법원은 법률이 헌법에 충돌한다면 그 법률은 법률이 될 수 없으며, 헌법은 헌법의 내용을 변경시킬 수 있는 입법권의 행사에 대한 그 한계를 설정할 수 있는 기본적인 법이라는 coke가 주장한 기본법이론은 1803년 이래로 미국의 규범통제제도의 이론적인 기초가 되었고 연방대법원은 연방헌법의 명문의 규정 없이 구체적 사건에서 전제가 되는 법률의 합헌성을 심사할 수 있게 되었다.

 

(2) 독일

 

현대적 의미의 헌법재판제도는 1949년 실질적 법치국가의 원리에 바탕을 둔 기본법 시대로부터 출발한다. 기본법 제92조 이하에 근거를 둔 헌법재판제도는 사법부에 속하는 독립된 헌법재판소를 두고 광범위한 권한을 부여하여 오늘날 많은 국가가 계수한 헌법재판제도의 새 장을 열었다. 연방헌법재판소의 권한은 기본법 제93조 제1항에 의하여 구체적 규범통제뿐만 아니라 추상적 규범통제와 헌법소원 등 헌법분쟁에 관한 거의 모든 것을 망라하고 있다고 볼 수 있다. 한국의 헌법재판소가 사법부와는 독립된 기관인 점과는 달리, 연방헌법재판소는 독일 기본법 제92조에 의하면 법원의 하나이다. 결국 독일 연방헌법재판소는 기능상 입법권을 행사하는 것도 아니고(입법작용설), 4의 국가작용도 아니며(4국가작용설), 헌법을 위한 분야(전문)법원의 하나이다.이러한 연방헌법재판소의 법적 지위와 관련하여 독일 기본법이 각종 법원간의 서열을 규정하고 있지 않지만, 기본적으로 같은 지위를 가진다고 보아야 할 것이다. 곧 연방헌법재판소와 연방민형사최고법원, 연방행정법원, 연방재정법원, 연방노동법원, 연방사회법원이 동급의 사법기관이며, 이 법원들이 상호 수평적 관계 속에서 독일의 연방최고법원을 구성하는 것이다. 즉 연방헌법재판소는 일반법원의 최고상급법원이 아니라 관할을 달리하는 별개의 사법기관으로서 연방최고법원들 중의 하나로 인식되고 있는 것이다. 이에 따라서 연방헌법재판소 통제의 한계에 대한 질문은 헌법의 한계에 대한 질문일 뿐만 아니라, 사법조직 내에서 권한들의 분배에 대한 질문이기도 하다. 독일 내에서 기본권보호와 국가권력통제자로서 연방헌법법원의 역할은 높게 평가받고 있으며, 또한 유럽은 물론 비유럽에서도 독일 연방헌법법원을 성공모델로 바라보고 있다. 하지만 여전히 연방헌법재판소의 지나친 개입에 대하여 격렬한 비판도 있고, 특히 무엇보다도 재판소원을 통하여 분야(전문)법원의 판결에 관여함으로써 두 기관 간에 갈등이 상승, 강화되기도 하는 부작용이 있기도 하다.

 

(3) 기타 국가

 

스위스는 헌법재판에 있어서 독립된 헌법재판소를 설치하지 않고 전통적으로 미국과 같이 사법부 즉 연방법원에 이를 위임하고 있다. 연방헌법에서 개인의 기본권보장을 위하여 심사권을 사법부에 부여한 이후 헌법재판영역을 실정법에서 점차 확대하여 헌법합치적 권리침해에 대한 소원제도와 기관소송 등이 연방법원이 관장하는 사항이다. 이 외에도 이탈리아와 스페인 등의 서유럽과 1990년대부터 공산주의진영의 많은 국가들이 민주화과정에서 헌법재판제도를 도입하여 운영하고 있으며, 아시아, 중남미와 아프리카 등에서 헌법재판의 역사가 비교적 긴 미국과 독일을 모델로 하여 헌법재판제도를 운영하고 있다.

 

2. 한국의 헌법재판

 

1987년 많은 논란 끝에 탄생한 헌법재판소는 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제2조에 의하여 위헌법률심판탄핵심판정당해산심판권한쟁의심판헌법소원심판 등 5가지 사항에 대하여 권한을 부여받았다. 이처럼 독일식의 독립된 국가기관으로서 헌법재판소의 열거된 권한에는 추상적 규범통제제도가 없고, 헌법소원에 있어서는 법원의 판결을 제외했음에도 불구하고 보충성의 원칙을 규정함으로서 사실상의 의미가 반감되었지만, 헌법질서의 구축을 위하여 지대한 공헌을 하고 있음에는 이견이 없다.

 

3. 국가 최고규범인 헌법수호기관으로서의 의의

 

행 헌법상 헌법수호기관으로는 대통령국회법원헌법재판소선거관리위원회 등 여러 기관이 있지만, 헌법재판소는 법원과 더불어 사법적 절차에 따라 헌법을 수호함을 그 임무로 하는 기관이다. 위헌법률심판이라든가 탄핵심판정당해산심판권한쟁의심판헌법소원심판 등은 헌법을 해석하고 적용하여 헌법적 쟁의를 해결하고 헌법침해를 방지하는 작용을 하므로, 헌법재판소의 기능과 역할은 헌법질서를 유지하고 수호하는 것이라 볼 수 있다. 헌법 수호의 방법 중에서 가장 실효적인 방법은 사법적 절차에 따른 헌법수호제도이다. 현행헌법은 이와 같은 사법적 절차에 의한 헌법수호의 주된 역할과 기능을 헌법재판소로 하여금 담당하게 하고 있다.

 

 

. 정치와 헌법재판소

 

1. 법과 정치

 

헌법재판의 심사기준이 되는 헌법은 규범성뿐만 아니라 정치적인 성격을 갖고 있다. 앞에서 본 바와 같이 대부분의 정치적 분쟁은 오늘날 민주적 법치국가의 원칙을 채택하고 있는 헌법국가에서 헌법분쟁이라고도 볼 수 있다. 정치는 합법적인 절차를 통하여 정당성을 확보하게 되고 그런 관점에서 보면 정치의 헌법적 합법성은 결국 헌법재판을 통하여 결정된다. 정치적으로 민감한 사건이 헌법의 영역에서 하나의 법적 분쟁으로서 헌법재판소에 최종적 결정을 기다려야 된다면, 그것은 중립적인 헌법기관에 있어서 법과 정치 사이에 어떻게 결정해야 하는가하는 선택의 문제가 발생한다. 법과 정치의 영역을 명확하게 하는 것은 헌법재판의 정당한 기능과 그 과제를 위하여 필요하기 때문이다. 법과 정치는 법의 관점에서 대응하는 개념이라고 볼 수 있다. 양자는 서로 대립되는 것이나 개별적 체계 속에서 작용하는 것만은 아니다. 특히 법체계와 정치적 체계는 기능적인 체계의 구조적 결합을 통하여 헌법의 형성작용에 기여하게 된다. 이러한 관점에서 본다면 양자는 분리될 수 없다.

양자의 결합을 통한 헌법의 형성이 양자의 독자적 영역을 완전히 소멸시키는 것은 아니다. 헌법은 정치적 결정 그 자체와 정치적 결정의 형성을 위한 기본원칙들을 구분하고 있다. 정치가 공동체에서 다양한 요구를 사회적 질서에 적합하게 하는 과제를 수행한다면, 이를 위하여 헌법에 의하여 보장되는 활동영역이 요구된다. 헌법은 정치의 활동영역의 윤곽을 정함으로서, 사회로부터 합의를 이끌어 내어 법을 생산케 하는 정치를 제한하려는 것이 아니라 오히려 활동의 자유로운 영역을 보장한다. 앞에서 언급한 바와 같이 헌법은 정치적 성격을 갖고 있는 법으로, 그 해석과 적용은 정치와 연관 속에 있다. 실정헌법으로부터 최종적 헌법해석을 담당하는 헌법재판은 법과 정치의 두 영역의 상호관계에 영향을 받는다.

 

2. 헌법재판과 권력분립 원칙

 

우리 헌법은 제1조 제2항에 모든 국가권력이 국민으로부터 나온다는 것을 전제로 하여, 입법권은 국회에, 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에, 그리고 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다고 규정하여 원칙적으로 3권분립의 형태를 취하고 있다. 법치국가원칙의 실질적 국가조직의 요소에 속하는 권력의 분립은 각 구성원이 상호 독립하여 실정법에 주어진 권한을 행사하며, 기본적으로 다른 권력에 속해서는 안 된다는 것을 의미한다. 권력분립은 제도화된 상호 통제를 통하여 공권력의 남용이나 오용을 방지하고, 국민의 기본권을 보호하는데 목적이 있다. 오늘날 엄격한 권력분립을 헌법에 규정하고 있는 국가는 없으며, 우리 헌법에서도 각 권력간의 견제와 균형을 통하여 국가기능의 효율성과 국가기관의 올바른 결정을 위하여 여러 규정을 두고 있다. 전통적인 권력분립원칙에 또 다른 예외는 헌법재판이다. 헌법에서 사법부와 분리되어 독립된 장에 규정된 헌법재판소는 헌법에 위배되는 법률의 실효를 확정하기 위한 권한을 부여받음으로서, 이러한 심판절차가 입법부에 관한 장에 규정되지 아니하여도, 입법부에 상응하는 기능을 향유하게 됨으로 인하여 권력분립의 원칙에 위배되는지 여부가 항상 제기된다. 헌법의 규정은 3권을 각각의 국가기관에 속한다고 하고 있으며, 특히 사법권의 경우 그 구성원까지 명시하고 있으나, 헌법재판소는 단순히 열거된 사항만 관장한다고 하여 권력분립의 구조에서 그 독자성을 가질 수 있는 제4의 권력인가 하는 문제도 있다. 그러나 이러한 문제를 떠나서 헌법재판소는 사법적 형태의 결정과 사법적 판단을 통하여 개인의 권리와 자유, 또한 헌법의 객관적 질서를 유지 등의 목적을 위하여 활동함으로서 궁극적으로는 권력분립의 원칙과 배치된다고 볼 수는 없다. 따라서 이것은 국가의 기능적 체계 속에서 다시 한 번 검토되어야 할 것이다.

 

3. 헌법재판소 재판관의 구성

 

헌법재판의 실질을 담당하는 주체는 헌법재판소 재판관이다. 국가적으로 중대한 헌법문제에 대한 판단은 이들 재판관들에 의해 수행된다고 보아도 무방하다. 현행법 규정은 헌법재판관을 법조인 출신으로 한정하고 있다. 헌법 제111조 제2항은 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며, 재판관은 대통령이 임명한다라고 규정하고 있다. 또한 동조 3항은 재판관 중 3인은 대통령이 자유로이 임명하되, 3인은 국회에서 선출하는 자를, 3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도록 규정하고 있다. 이처럼 헌법재판소 재판관을 대통령과 국회, 대법원장이 합동하여 임명하도록 한 이유는 헌법재판소가 관할하는 사항이 정치적인 성격을 가지므로, 권력분립 및 정치적 중립성을 유지하도록 하기 위함이며, 다른 한편으로는 헌법수호기관으로서의 역할을 엄정하고 공정히 수행할 수 있도록 하기 위함이기도 하다. 외국의 경우, 독일, 벨기에, 유고 등과 같이 의회에서 3분의 2이상이ㅡ 다수결로 선출하는 방식이 있고, 스페인, 이탈리아, 터키와 같이 국가기관 3부에 의해 선출하는 방식이 있다. 우리나라의 경우 3부에 의한 선출방식을 채택하고 있다. 헌법재판소장 선출방식의 경우에는 헌법 제111조 제4항은 헌법재판소장을 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명하도록 규정하고 있다. 이러한 헌법재판소 재판관의 선출방식에 대하여 국민의 수권기회를 차단하여 민주적 정당성이 결여될 뿐만 아니라 당파적정파적이라는 비판이 있다. 3부에 의한 헌법재판소 재판관 선출방식은 외관상으로는 권력분립의 원리에 충실하고 정치적 중립성을 보장하는 것처럼 보이나, 집권여당에 유리하여 효율적인 권력 통제가 어려우며, 국민의 선거에 의해 선출되지 않는 대법원장이 3인에 대한 독자적 지명권을 갖는 것도 문제라는 것이다. 이는 대법관이 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명토록 하고 있는 것과 비교해 볼 때도 균형이 맞지 않는다는 비판이 제기되기도 한다.

 

 

. 헌법재판소의 국가 기관으로서의 위치

 

헌법재판소의 국가기관으로서의 위치에 관한 논의는 대체로 두 가지로 요약되고 있다. 먼저 헌법재판소는 사법권에 속하는 최고의 사법기관이라는 것이다. 즉 헌법에서 독립된 장에 규정되어 있다하더라도 형식적인 면이나 실질적인 면에서 사법절차에 준하는 심판절차와 심판의 기준인 헌법도 법이기 때문에 현 3권의 권력분립의 체제하에서 입법부와 행정부에 대립하는 사법부에 속하여 대법원과 함께 최고사법기관으로서 지위를 갖고 있다고 한다. 이 견해는 다만 두 기관이 서로 관장하는 사항이 달라 독립적인 관계를 갖는 동등한 헌법기관의 지위를 갖는다고 보고 있다. 이와는 달리 헌법재판을 정치적 사법작용이나 제4의 국가작용으로 보는 견해는 실질적인 의미에 있어서 사법권의 범위에서 헌법재판을 제외시키기 때문에, 헌법재판소의 지위를 입법행정사법의 3권에 병렬하는 제4의 국가기관으로 본다. 그러나 현 헌법재판소의 지위에 대한 견해의 차이는 사법작용의 개념과 사법기관의 개념을 혼동하는데서 오는 것이라고 본다. 또한 독일의 연방헌법재판소의 지위에 관한 논쟁에서 보듯이, 실정법의 체계와 해석에 따라 이러한 논의는 해결될 수 있다. 우리 현행 헌법상 헌법재판소는 분명히 사법부에 속하는 기관이 아니다. 이 점에서 우리가 계수하였던 독일 연방헌법재판소의 기본법상의 지위와는 완전히 구분된다. 헌법재판 역시 사법작용이라는 데는 이론이 있을 수 없다. 오늘날 헌법상 사법부에 속하는 기관만 사법작용을 한다는 것은 제2차 세계대전 이후 민주적 법치국가의 전개과정에서 국가권력의 헌법적 정당성을 근거로 한 견제와 균형, 그리고 각 국가권력간의 융합이나 새로운 역할의 분배 등의 관점에서 탄력성을 잃은 해석이라고 할 수 있다. 즉 광의의 사법작용에 헌법재판을 포함시킨다면 헌법재판소는 사법부에 속하지 않는 사법기관으로서 독립적 헌법기관이다.

 

 

. 마치며

 

헌법재판의 심사기준이 되는 헌법은 규범성과 동시에 정치적인 성격을 가지고 있다. 따라서 정치적으로 극명한 대립을 보이는 사안에 대하여 헌법재판소의 판결이 있을 경우 헌법분쟁으로 이어지는 경우가 많다. 이로 인하여 헌법재판소는 정치적 중립성을 요하는 독립된 재판기관으로서의 기능과 정치적 결정을 내려야 하는 정치적 기관으로서의 기능 사이에서 갈등하게 되고 이는 결과적으로 헌법재판소의 위치에 관하여 독립된 재판기관인가 그렇지 않다면 정치적 기관인가에 대한 의문을 불러일으키게 된다. 허나 위에서 살펴본 헌법재판소의 개념과 위치 등으로 판단하였을 때, 헌법재판소는 정치적 기관이 아니며 사법부에도 속하지 않는 독립적인 재판기관이라 보는 것이 타당할 것이다.

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